Проблемы дискреционного исполнения

доверенность, экспертиза правообладателя и т.д.). Национальное законодательство, разрешающее арест inaudita altera parte может не разрешить вынесение предварительного предписания, если противная сторона (известная) предварительно не была вызвана в суд. Это может показаться противоречием, поскольку арест очевидно является гораздо более строгой исправительной мерой, чем предписание. И все же такие различив не обязательно являются несовместимыми с соглашением ТРИПС (19). Статья 50 предусматривает так же, что судебные власти уполномочены принимать предварительные меры для сохранения эффективных средств доказывания по заявленному нарушению. В этих целях вынесение предварительных предписаний нам кажется менее эффективным, чем проведение арестов inaudita altera parte, в частности, ввиду того факта, что арест гарантирует сохранение некоторых средств доказывания. Другие исправительные меры - такие как возмещение, - которые должны обеспечиваться в рамках стандартных процессуальных действий, в некоторых странах могут также быть доступны в рамках общей процедуры.

Вопрос 4

Могут ли таможенные власти помочь в борьбе с нарушениями прав интеллектуальной собственности?

Несколько статей соглашения ТРИПС посвящены мощному потенциальному механизму осуществления прав интеллектуальной собственности - а именно, "мерам, принимаемым на границе" (20). Эти меры позволяют правообладателям "уничтожить в зародыше любую попытку нарушения прав интеллектуальной собственности" при содействии национальных таможенных властей. Правообладатели могут потребовать от них арестовать товары, подозреваемые как поддельные или пиратские, на границе, где они могут задерживаться в ожидании расследования на предмет их законности или незаконности. Если товары окажутся незаконными, правила разрешают их уничтожение, что дает правообладателю уверенность в том, что нарушитель не воспользуется плодами своего деяния. Поскольку такие меры на границе влекут за собой очень значительные последствия, к ним дается целый ряд приложений, гарантирующих защиту и справедливость процессуальных действий в отношении ответчиков; эти положения будут рассмотрены ниже в разделе об ответчиках, в вопросе 2.

Какие права интеллектуальной собственности являются защищенными? При рассмотрении статьи 51 сразу же следует отметить, что участники соглашения обязываются к принятию "мер на границе" только в пользу обладателей авторского права или права на товарный знак, очевидно, по причине того, что нарушения этих прав таможенным властям легче увидеть, даже невооруженным глазом.

Что же касается обладателей других прав интеллектуальной собственности, в частности, обладателей патентов, участникам соглашения разрешается принимать подобные меры, но они к этому не обязываются.

Не существует никакого обязательства по принятию мер на границе в отношении экспортных или транзитных товаров

Кроме того, если участники соглашения обязаны принять меры на усмотрение обладателей авторского права и права на товарный знак, когда товары, нарушающие эти права, попадают на их территорию, то они не обязаны это делать в отношении товаров, экспортируемых из их стран, хотя им это и позволено (21). Кроме того, участники соглашения точно так же не обязаны применять меры на границе по отношению к импорту транзитных товаров или товаров, выпущенных на рынок другой страны самим правообладателем или с его согласия (22). Таким образом, данное положение разрешает участникам соглашения использование неких дискреционных полномочий, что касается применения правил в области исчерпания прав интеллектуальной собственности, как это отмечается и в других разделах соглашения ТРИПС (23).

Начало доказывания

Чтобы получить поддержку властей, Правообладатели должны приводить "солидные" доводы в пользу своих подозрений о том, что может состояться ввоз из-за границы товаров, нарушающих их права (24). В своем заявлении правообладатель должен продемонстрировать, что у него имеются основания полагать, что данные товары в скором времени пересекут ту или иную границу, и он должен представить "адекватные" средства доказывания предполагаемого нарушения своих прав интеллектуальной собственности (25).

Что до представления правообладателем средств доказывания нарушения своих прав, это в некоторой степени зависит от самого рассматриваемого права интеллектуальной собственности. Так часто легче представить средства доказывания при нарушении права на товарный знак, а не на патент, к примеру говоря. Этим очевидно объясняется тот факт, что меры на границе являются обязательными в случае нарушения права на товарный знак и факультативными в случае нарушения патентного права. Тем не менее, тот факт, что статья 51 не исключает принятия мер на границе ни для одного из прав интеллектуальной собственности, подпадающих под действие соглашения ТРИПС, очевидно подсказывает, что пора закрепить соответствующую норму для средств доказывания, с тем чтобы справляться с другими трудно устанавливаемыми нарушениями, раз уж мы признали принцип принятия мер на границе. Как бы там ни было, использование термина "адекватный" вместо, к примеру, "солидный" или "убедительный" может рассматриваться как побуждение для стран-участниц соглашения не поднимать планку слишком высоко.