Проблемы дискреционного исполнения

Кроме того, и это и есть самое главное, в параграфе 2 статьи 50 говорится, что в надлежащих случаях подготовительные меры могут приниматься без предварительного заслушивания противной стороны (по-латыни: "inaudita altera parte" или "ex parte"). В параграфе 2 статьи 50 государства-участники обязываются предоставлять судебным властям полномочия по назначению таких мер inaudita altera parte в надлежащих случаях, и в частности, "когда всякое промедление может нанести непоправимый ущерб правообладателю или если существует очевидный риск уничтожения средств доказывания". (В средства доказывания следует включить не только контрафактные товары, но и, например, документы или информационные носители). Выражение "в надлежащих случаях" оставляет конечно некую возможность разнообразия оценки для национальных судебных инстанций.

Какие виды действий возможно начать? Самое важное - это арест соответствующих товаров. Это может оказаться наиболее эффективной подготовительной мерой, если нам известно, где находятся контрафактные товары, но мы не знаем, к примеру, кто нарушитель, или если существует возможность, что противная сторона начнет распространять эти товары до того, как в качестве подготовительной меры может быть назначено предписание, или же если есть основание полагать, что нарушитель не станет выполнять предписание суда. Было бы, конечно же, слишком оптимистичным говорить о "немедленном" задержании товара. И все же, многие участники соглашения разработали у себя механизмы, обеспечивающие быстрое задержание, требующие, в крайнем случае, самого рудиментарного судебного слушания.

Само собой разумеется, что перед тем, как назначить такую крайнюю меру как арест, национальные власти могут потребовать от истца некоторого узаконивания (например, предоставления доверенности и доказательства, что истец является правообладателем). К тому же, может быть назначена предварительная экспертиза, и тогда истец должен будет предоставить доступные средства доказывания, устанавливающие, что его право интеллектуальной собственности было нарушено или неизбежно будет нарушено. Возможно, туда же будет включаться повторное общее рассмотрение обоснованности аргументов, лежащих основе заявления о контрафакции, а так же "факты" (главный пример: подделка или, как минимум, убедительное сходство товаров или товарных знаков). Эти требования обоснованы в параграфе 3 статьи 50.

Если далее окажется, что такие подготовительные меры как арест были необоснованными, истец может быть лишен выплаты по возмещению ущерба, на которую он мог бы претендовать. Именно по этой причине в параграфе 3 статьи 50 записано также, что судебные власти уполномочены потребовать от истца составить гарантийное обязательство, достаточное для того, чтобы защитить ответчика от риска нанесения ему непоправимого ущерба, а также для предупреждения злоупотреблений.

Национальные судебные власти могут потребовать, чтобы лицо, запрашивающее назначение временных мер, предоставило сведения, необходимые для идентификации данных товаров представителем власти (например, приставом), который будет приводить назначенные меры в исполнение. Такие дополнительные сведения могут быть затребованы до вынесения решения о назначении подготовительных мер или в момент исполнения последних (17).

Поскольку арест является строгой мерой и наносит немедленный ущерб (предполагаемому) нарушителю, и заявитель может быть объявлен полностью ответственным за ущерб, нанесенный противной стороне, если после повторного рассмотрения и/или вынесения решения по существу суд отклоняет заявление о контрафакции, любой истец-правообладатель должен тщательно рассчитать риск, когда собирается использовать данный инструмент, не будучи окончательно уверенным в состоятельности своего права.

Надо также знать, что подготовительные меры являются временными и что срок их исполнения истекает по просьбе ответчика, если истец не начинает новую процедуру с целью принятия решения по существу (18). "Судьба" арестованных товаров обычно зависит от решения по существу. Эти товары могут быть уничтожены или проданы не через торговые сети или же, если ответчик оправдан, освобождены от ареста или возвращены ему.

Кроме возможностей наложения ареста и принятия мер на границе (см. ниже, вопрос 4), в надлежащих случаях, второй по значению подготовительной мерой является вынесение предварительного предписания, что может быть наиболее уместным и эффективным решением, когда нарушитель/нарушители (или хотя бы один из них) известен, но не известно местонахождение контрафактных товаров, когда мы располагаем некими средствами доказывания, по которым заказывались контрафактные товары, но точно не представляем, каким способом эти товары прибудут. На практике стороны могут посчитать, что минимальные условия получения предписания в рамках обычного процесса выходят за пределы минимальных условий, применимых при аресте (а именно: